作者：朱悦 律师、专利代理人
引 言
在先著作权的认定和保护，在我国商标行政诉讼案件、商标异议和无效案件乃至著作权侵权案件中一直是一个比较有争议的问题。
根据《商标法》第三十二条之规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。本条款中的“在先权利”是指除商标权以外的其他合法在先权利，其中包括姓名权、商号权等，当然也包括在先著作权。
而根据《著作权法》第九条之规定：“著作权人包括：
（一）作者；
（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”
同时，《著作权法》第十一条之明确：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
即上述法条隐含的基本逻辑在于，如果某个申请注册的商标侵害了他人的在先著作权，则作为在先著作权的作者有权提出争议。
此次，笔者的关注点在于：在商标行政诉讼案件中，记载于商标注册证上的商标图案能否作为在先著作权的权利证据？记载于商标注册证上的权利人能否作为在先著作权的权利人提出争议？
分 析
一、商标注册证上的图案是否构成著作权法意义上的作品
根据我国《著作权法实施条例》第二条之规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，也受到我国著作权法的保护。
最高人民法院曾在（2012）知行字第60号裁定里明确：“判断在先著作权是否存在以及所涉商标是否侵犯他人的在先著作权，要依照著作权法的相关规定。”即他国商标注册证上的图案是否可以作为作品享有我国著作权法的保护，应依照我国著作权法的相关规定进行判定。
因此，笔者认为，商标注册证上的图案，如果符合我国著作权法所定义的“作品”时，就应获得著作权法的保护，不应按照作品的创作目的进行区别对待。
二、商标注册证上的商标权利人是否可认定为在先著作权的权利人
根据我国《著作权法》第十条：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”署名权即为确认作者身份权，以昭示自己“作者”的身份，作者可以在作品中署真名，亦可署笔名，也有权署假名甚至不署名。如此，作品署名的方式多种多样，不限于在作品中的签名（例如在美术作品中的落款）、在作品旁的声明（例如摄影作品展览时的摄影师声明）、在文件中的表明身份（例如在工程设计图的“设计人”一栏填写名字）等方式。
又有第十一条第四款之规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”即在作者完成初步举证，又无相反证明时，在作品上署名的作者即为著作权人。
笔者不禁联想到，如果将知识产权中几个类别（商标、专利和著作权）的权利人进行比较的话，我们不难发现：在商标注册证中登记的权利人为商标权人、专利证书中登记的权利人为专利证人、著作权登记证中登记的权利人为著作权人（当然，著作权不以登记为要件），其实上述的权利人皆为推定的权利人。
在商标、专利、著作权申请时，对申请人的资格审查皆为形式审查，只审查作为申请人的主体资格是否真实，而不审查申请人是否为“确实有权利的申请人”。其中，基于商标注册的公示性，商评委曾在以往的部分案件中认为如果商标在先注册，如无相反证据则商标注册人可以推定为商标图案中独创性作品的著作权人。法院在以前的判决中如第1207183号“上岛及图”商标争议行政诉讼案，也曾认可过商评委的这种观点。[i]
据此，笔者认为，如著作权人以商标注册证为证据，从而主张商标图案的著作权时，如其他无相反证明，可以初步推定该商标注册证上的商标权利人是在先著作权的权利人。
三、商标注册证辅以其他证据，是否可以作为认定在先著作权优势证据
根据北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》中关于“著作权”部分之详述：“21、商标标志是否构成作品，应当根据著作权法的规定加以认定。22、商标标志设计底稿、著作权登记证书、商标标志委托设计合同、著作权转让合同等，可以作为确定商标标志著作权归属的初步证据。23、仅有商标异议或者无效申请后取得的著作权登记证书，不足以证明作品著作权归属。”可见，著作权归属的证明证据多种多样，并不局限于著作权登记证。
案件（一）
最高人民法院在（2015）行提字第6号判决书中详述：“关于赛科玛公司是否系涉案商标图样的著作权人的问题。本院认为，赛科玛公司在商标评审阶段、诉讼阶段提交的“SECUREMME及图”在意大利的商标注册文件和保护声明、著作权宣誓书、Consulgraf公司出具的设计费发票、《EUROFRAMES2002-2003》（《欧洲框架》）杂志、设计师声明等证据，已经形成完整的证明权属关系的证据链，足以证明赛科玛公司系涉案商标图样的著作权人。”
本案中，赛科玛公司除递交了在意大利的商标注册文件外，还辅之以商标保护声明、著作权宣誓书、设计公司出具的设计费发票、欧洲公开的杂志、设计师声明等作为组合证据，形成完整的证据链，以证明商标图案的权属关系，用以说明以证明赛科玛公司为涉案商标图样的著作权人是具有高度可能性的。最终获得了最高人民法院的支持。
案件（二）
无独有偶，北京市高级人民法院曾在（2013）高行终字第962号判决书中明确：“美商NBA公司在异议复审过程中提交的公司注册章程虽未经过中国驻美国使领馆的认证，但其内容与美商NBA公司在诉讼中提交的经过公证认证的公司章程相同，可以初步证明美商NBA公司对其协会所属球队俱乐部的服务标志、商标、商号、版权享有权利；引证商标的申请日在被异议商标申请日之前，可以证明“公牛图形”的创作完成时间在被异议商标申请日之前，上述证据可以初步证明美商NBA公司是“公牛图形”美术作品的著作权人，在无相反证据的情况下，本院推定美商NBA公司是“公牛图形”美术作品的著作权人。”
本案中，美商NBA公司通过提交引证商标信息和公司章程等证据作为组合，形成证据链，以证明商标图案的权属关系，用以说明以证明美商NBA公司为涉案商标图样的著作权人是具有高度可能性的。最终获得了北京市高级人民法院的支持。
小结
综合上述案件，笔者归纳当商标注册证辅之以公开的权利声明、委托设计合同、发表在杂志报纸等公开媒体中的证明、权利归属证明、著作权登记证等文件，形成证据链，即可完成著作权归属的初步证据，如无相反证明，法院应对著作权归属予以确认。
以上可见，对于商标注册证中所记载的商标图案的著作权归属的举证，权利人提供的证据并无固定的类型、模式可言，而是依个案而定通过多种类型的证据组合，形成证据链，从而完成商标权人亦为商标图案的著作权人具有高度可能性的举证责任。在这个过程中，还要特别注意相对方是否有初步的、有效的反证，如果相对方没有反证而一味否认商标注册人不是商标图案的著作权人的，不应被采纳作为判定著作权权利归属的意见。
针对证据的证明效力问题，最高人民法院在(2014)知行字第109号裁定书中明确：“综合考虑双方举证情况，本院认为商标评审委员会及一、二审法院认定涉案标识为刘国铨设计的事实具有高度可能性，王裕同的反驳证据并不足以否认该结论，其关于涉案标识并非刘国铨创作的申请再审理由不能成立。”由此可见，与刑事案件的证据标准“排除合理怀疑”不同，在行政案件中对著作权权属的举证并非绝对可证，只要能达到“高度盖然性”即可。
总结
基于上述分析，笔者认为，在商标行政案件中记载于在先商标注册证上的权利人是否同为商标图案的著作权人，既取决于商标注册人是否有除商标注册证外的辅助证据加以证明，也取决于相对方是否有初步的、有效的反证来推翻这种认定。
目前，绝大多数的商标权利人设计商标图案的目的就是申请注册商标并作为商标使用，商标申请文件、商标局的公开信息或商标注册证可能是他们创作完成商标图案并发表的仅有证据。因此 ，如果简单地、一刀切地排斥商标注册证作为商标图案著作权权属的证据，显然对商标图案的著作权人是不公平的。
当前司法实践中的普遍观念是，仅有商标注册证而无其他证据，不能认定商标图案的著作权归属。故笔者建议，对于具有独创性、美感较高的图案，即使为商标目的创作，申请人在申请注册商标的同时进行著作权登记、保留创作过程的手稿（如委托他人设计，则保存委托合同、设计师的设计说明等原始文件）、保存作品的公开信息、在作品中清晰地署名等，从而对自身的知识产权进行全方位的立体保护，用以在今后未知的某时积极地出击或有效地防御。
【参考】
1. 最高人民法院（2012）知行字第60号 《天津昇浩科技服务有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、中国工商银行股份有限公司商标异议复审行政纠纷再审审查行政裁定书》
2. 最高人民法院(2014)知行字第109号《王裕同与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政裁决申诉行政裁定书》
3. 北京市高院（2013）高行终字第962号行政判决书《美商NBA产物股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书》
4. 最高人民法院（2015）行提字第6号《赛科玛有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会行政裁决申诉行政判决书》
[i]参见：武汉千里马知识产权（微信公众号）：《著作权登记证书和商标注册证在在先著作权认定中的证明》，2015年03月24日。